Por Patricio Tapia

A una semana del plebiscito que decidirá si se aprueba o rechaza una nueva Constitución para el país, Jaime Arancibia podría sostener que rara vez las constituciones son totalmente nuevas. Esto es cierto de manera particularmente precisa en el caso chileno, según asegura él en su libro que rastrea en el origen e itinerario de cada uno de los artículos vigentes de la Carta Fundamental vigente en nuestro país. Algunos de esos artículos, o partes de ellos, se remontan a los comienzos republicanos de Chile.

"Constitución política de la República de Chile. Edición Histórica" (coedición de El Mercurio y Universidad de Los Andes), es el nombre de la investigación de Jaime Arancibia, cuyo subtítulo aclara: "Origen y trazabilidad de sus normas desde 1812 hasta hoy". Disponible físicamente en librerías, también está descargable en formato electrónico en la página web de la Universidad de Los Andes.

Arancibia, abogado, director del Departamento de Derecho Público y profesor de Derecho Administrativo y Constitucional en la Universidad de Los Andes, plantea una historia normativa de las fuentes de la Constitución, distinguiendo el texto según cuatro períodos de su procedencia: 1812-1925, 1925-1973, 1973-1989, 1989-2020. En este último se comprenden las modificaciones desde 1989, cuando gobierno y oposición pactaron reformas y se incluye la llevada a cabo por el gobierno de Ricardo Lagos en 2005. Cada frase o expresión del texto tiene un color distinto según el período en que apareció por primera vez en una Constitución.

-Distingue usted cuatro períodos muy precisos...

-Esa distinción obedece, principalmente, a la vigencia de las grandes reformas de la Constitución chilena desde 1833, pasando por las de 1925, 1980, y por las posteriores a 1989.

-¿Cómo hay que interpretar que algunos períodos sean muy largos, más de 100 años, y otros breves, 16 años (1973-1989)? ¿Se relacionan con la estabilidad del país?

-Pienso que sí. Portales logró captar la esencia de la comunidad política chilena en la Constitución de 1833, permitiendo una estabilidad institucional inusitada en Latinoamérica. Sin embargo, la Constitución aún requería reformas que permitieran contener de mejor modo nuestras inclinaciones antidemocráticas, populistas o ideológicas. A veces la tardanza en introducirlas provocó crisis, unas más espaciadas que otras en el tiempo. Me parece que varias de ellas tienen que ver con la relación de los partidos políticos con sus parlamentarios y con el Presidente de la República.

-¿Todos los períodos son igualmente importantes en lo que tenemos hoy o hay algunos más importantes que otros en cuanto a lo que aportan a la Constitución actual?

-Diría que cada período ha hecho contribuciones trascendentes al texto actual. El siglo XIX aportó los elementos estructurales de nuestra comunidad política (Estado, unitario, democrático, presidencial, bicameralismo, separación de poderes) y los derechos fundamentales de primera generación (libertades clásicas). El siglo XX fortaleció los instrumentos de control del Estado (Contraloría, Tribunal Constitucional, Banco Central, imperio de los tribunales, recurso de protección) e incorporó los derechos sociales. El constituyente del siglo XXI avanzó en el compromiso con los tratados internacionales, la creación del Ministerio Público y la descentralización y democratización de los poderes regionales y comunales, entre otros aportes.

-Que cada período se muestre con distintos colores es muy gráfico en el texto sobre la mixtura constitucional. Casi todos los artículos son multicolores.

-Así es, y eso demuestra que nuestra Constitución ha sido forjada a fuego lento, durante siglos, capa por capa. Cada experiencia histórica obliga a perfeccionar lo que había mediante reformas parciales, manteniendo lo que funciona. Como diría Ítalo Calvino: "Ser sin dejar de devenir, devenir sin dejar de ser". Una misma norma con distintos colores equivale a una pintura antigua que ha sido retocada por pinceles de distintas épocas para no perder su frescura, intensidad y brillo con el paso del tiempo.

-Busca la "trazabilidad" de las normas, ocupando el término epidemiológico que la pandemia ha incorporado a nuestro vocabulario. ¿Las Constituciones son como un virus?

-Dado que el estudio fue hecho antes de la pandemia, es anecdótico que varios colegas me sugirieron no usar la palabra "trazabilidad" en el texto, porque era poco conocida. A estas alturas ya no hay dudas de lo que quería decir con esa palabra: buscar el origen de cada norma de nuestra Carta fundamental. Yendo a su pregunta, dependiendo de si son buenas o malas, las constituciones pueden ser una vacuna o un virus para una nación.

-El libro demuestra que la Constitución y casi cada una de sus normas proviene de fuentes incluso del siglo XIX. ¿Existe lo que podría llamarse una "tradición constitucional chilena" que se encarna en el texto?

-Me parece que sí. La Constitución actual tiene numerosas normas cuya redacción ha permanecido intacta por décadas, son preceptos que han sobrevivido guerras civiles y quiebres democráticos severos. Esas normas, algunas bastante fundamentales como las del siglo XIX y XX que le mencionaba, son parte de la tradición constitucional que todo país serio debería respetar. Así también lo han declarado los presidentes Frei Montalva, que hablaba de la "espina dorsal" de la Constitución, Lagos y Bachelet. La propia Gabriela Mistral calificaba a la Constitución como la "línea tónica" de nuestra historia, y decía que la "crianza chilena es la democracia en república".

-En la opción entre estabilidad o cambio de las normas fundamentales, usted pondera un "sano equilibrio" entre ellas. ¿Es otra manera de decir "Rechazo para reformar" o también puede haber ese equilibrio en una Convención constituyente?

-Efectivamente, "Rechazo para reformar" es una opción, y también lo es "Apruebo para respetar la tradición constitucional chilena". Ambas opciones son equilibradas, pero les ha faltado informar mejor a la ciudadanía. ¿Qué se quiere reformar o mantener? El silencio ante estas interrogantes genera un escenario de incertidumbre. Faltaron en la papeleta alternativas menos extremas y vagas que las del simple Apruebo o Rechazo, opciones relativas a materias específicas.

-Según cita en su estudio introductorio, desde Platón hasta los Beatles no parecen muy convencidos de los cambios constitucionales radicales. ¿Cuál es el peligro de ellos y no están moderados en nuestro caso por el mismo proceso constituyente con sus reglas?

-Los cambios radicales o disruptivos suelen estar alejados de las aspiraciones colectivas de la mayoría, razón por la cual tarde o temprano terminan desapareciendo, a veces a costa del sufrimiento de una o más generaciones. El proceso que enfrentamos es radical en lo formal, pues lo ideal es reformar y no revisar todo desde cero. Sin embargo, comparto que las reglas del proceso constituyente, en particular el quórum de 2/3 y el plebiscito de salida, moderan los riesgos de cambios radicales.

-¿Qué le parece la idea de "hoja en blanco" como mecanismo de creación constitucional?

-Me parece desproporcionada y costosa porque lo normal en los países serios y civilizados es la reforma. Con todo, comprendo que en el caso de Chile la resistencia por años de un sector político a discutir desde cero algunas normas de la Constitución que no fueron introducidas democráticamente, me refiero a las de 1980, ha llevado a un proceso como el que estamos viviendo. Por eso que lo ideal habría sido plebiscitar esas normas y no el texto bicentenario que nos rige.

-La Constitución de 1980 se planteó con ánimo refundacional y no reformista, y sin embargo mantuvo aspectos previos. ¿Acaso es imposible partir totalmente de cero, por más que se quiera?

-La Constitución de 1980 tuvo un ánimo refundacional pero fue más bien una reforma porque respetó gran parte de nuestra tradición constitucional. Pienso que es difícil partir de cero, sobre todo si se dispone de nueve meses apenas para redactar una nueva Constitución y existen tratados internacionales que fijan un mínimo de garantías. Me parece que el riesgo, más que de disrupción total, es el de una Constitución de peor calidad o de mayor vaguedad que la que tenemos, fruto de transacciones burdas, o falta de acuerdos que lleven a silencios importantes. En todo caso, es un riesgo que puede ser mitigado con la elección de convencionales capacitados para asumir esa tarea.

-Según su investigación la "Constitución de 1980" es un 30% aproximadamente del texto actual. ¿Es inapropiado entonces considerarla la Constitución de Pinochet?

-La Constitución actual no es la de Pinochet en lo formal, porque el decreto que la contiene fue suscrito por el Presidente Lagos, ni desde un punto de vista material, porque sus normas representan apenas ese porcentaje. El resto de las normas proviene del siglo XIX y primera mitad de los siglos XX y XXI. Lo dijo Patricio Aylwin con el mismo énfasis en una entrevista televisada para el Museo de la Memoria disponible en internet. Pienso que los constituyentes de 1833 y 1925 se reirían de saber que sus aportes terminarían siendo atribuidos a un general que gobernó Chile a fines del siglo XX. En todo caso, no conviene remitirse sólo a lo porcentual, porque pocas normas podrían introducir cambios relevantes.

-Esa es la crítica que se ha planteado a la Constitución actual, que es "tramposa", con un diseño institucional que no respeta las mayorías con pocos mecanismos, tres de los cuales subsisten: el quórum de leyes orgánicas constitucionales, la competencia preventiva del Tribunal Constitucional y el quórum de reforma constitucional. ¿Tiene algo de razón esa postura?

-Pienso que, de los mecanismos contramayoritarios que subsisten, el más cuestionable es el control preventivo de leyes por el Tribunal Constitucional. Lo del quórum especial para ciertas leyes es un tema más opinable o cambiable. Todo depende de qué tan sujeto a los avatares de la contingencia o de las mayorías circunstanciales queremos que estén los asuntos legales más relacionados con la Constitución. En cambio, no comparto la crítica al quórum supramayoritario de reforma a la Constitución, porque la Constitución existe precisamente para limitar el poder del legislador, entre otros. Si se quisiera una Constitución modificable por mayoría simple, en ese caso mejor tener sólo leyes sin Constitución.

"La Constitución actual tiene numerosas normas cuya redacción ha permanecido intacta por décadas, son preceptos que han sobrevivido guerras civiles y quiebres democráticos severos. Esas normas, algunas bastante fundamentales como las del siglo XIX y XX que le mencionaba, son parte de la tradición constitucional que todo país serio debería respetar".