El régimen previsional chileno es preocupación de quienes se aproximan a jubilar. No es extraño. Junto con el reclamo sobre el bajo monto de las pensiones surgen críticas a las modalidades de jubilación.

Es clave recordar que la Carta de 1980 solo ha dispuesto (Art. 19, N° 18, inc. III), que la "Ley podrá establecer cotizaciones obligatorias". En términos simples, las alternativas legales para usar de nuestro dinero son: retiros programados o seguros o rentas vitalicias. Pero nada impide crear una tercera alternativa, que existe en Perú: el retiro de todos los fondos de una sola vez, cuando se cumple la edad de jubilación.

¿Es posible para Chile? Estimamos que sí. La oposición de las AFP a esta reforma no es justificada ni razonable. ¿Que el sistema quiebre? Fantasía pura. ¿Que sea pan para hoy y hambre para mañana? Profecías sin base en los datos.

Las estadísticas de lo ocurrido en Perú son decidoras. Muy pocos cotizantes han hecho uso del retiro total de sus fondos. Y de los que lo han usado, casi 2 tercios los han destinado a comprar inmuebles que destinan a renta, con el efecto muy decidor de un tremendo desarrollo inmobiliario impulsado gracias a esta opción.

Pensar que la gente gastará su dinero en festejos interminables, casinos en Las Vegas o pasear en góndolas venecianas, es subestimar lastimosamente el juicio de las personas sobre lo que pueden hacer con lo que es suyo. Actuemos sin falsos paternalismos y permitamos a los cotizantes disponer de su dinero, comprar los inmuebles que deseen y, si lo quieren, viajar a Venecia, para pasear en góndola, pero con el legítimo producto de las rentas de arriendo de sus bien ganados inmuebles.

profesor Facultad de Derecho

Universidad del Desarrollo.

María Angélica Ojeda, la profesora de Antofagasta que interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de esa ciudad en contra de la AFP Cuprum, por negarle el retiro de sus ahorros previsionales, fue noticia nacional esta semana. Las consecuencias de esa acción, tras escalar al Tribunal Constitucional, que acogió el recurso, son aún insospechadas, y no solo pondrían en jaque al sistema judicial chileno, sino que además dejaron a un herido en el camino: Andrés Santa Cruz, presidente de la Asociación de AFP, que renunció el jueves al gremio.

Para la abogada Amaya Álvez Marín, docente del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción (UdeC) este es un caso difícil, porque tiene distintas aristas.

Afirma que lo que está en juego es un derecho social, que es que tras la jubilación se perciba una cantidad de dinero y eso en Chile está regido por el modelo de las AFP, "un decreto ley dictado en un periodo de anormalidad constitucional".

Desde ese punto de vista, dice que "este es un modelo impuesto, en tanto no es fruto de una deliberación democrática, lo que explica en parte importante el malestar ciudadano porque no nos preguntaron cómo queríamos que fuera".

Agrega que no es un modelo solidario. "A este modelo se le han puesto parches porque al que no alcanza a juntar el Estado le da una pensión solidaria a todas luces es insuficiente y al que tiene más plata le permite hacer APV para mejorar sus pensiones con beneficios tributarios".

derechos sociales

Álvez opina que los derechos sociales debieran debatirse para toda la población y ahí se vincula a la discusión de si estos derechos se pueden someter o no a los tribunales de Justicia, "porque cuando lo resuelven los tribunales, en este caso el Tribunal Constitucional (TC) solo lo hará para esta situación, pero no está resolviendo el problema en su conjunto".

En relación a si este caso sentaría o no un precedente, precisa que en Chile no existe el "precedente" como se entiende jurídicamente. "La decisión que tome el TC en esta "Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad", solo es aplicable al caso y eso se llama "Efectos relativos" (93, N°6 de la Constitución). Hay una sola excepción en que una sentencia del TC tiene "Efectos absolutos" , lo que se denomina "Acción de Inconstitucionalidad" (93 N°7) que puede declarar una norma fuera del ordenamiento jurídico, pero este caso de la profesora no es lo que se está interponiendo ahora.

-Sí. Antes se buscaban tres casos para llegar a la Acción de Inconstitucionalidad, ahora bastaría con uno solo de Acción de Inaplicabilidad y después un organismo que podría ser No+AFP o cualquiera que se sintiera especialmente afectado podría pedir la expulsión del ordenamiento jurídico. Pero esta judicialización solo sirve si va de la mano de lo que se llama un modelo dialógico constitucional, en que los otros órganos del Estado tomen en serio las decisiones de los tribunales. Si la Corte dice que aquí hay una norma inconstitucional los tribunales debieran poder regular y aquí es donde uno se pregunta por qué todavía es el Decreto Ley 3.500 de 1980 el que regula nuestro sistema de pensiones si estamos en democracia.

Amaya Álvez destaca, no obstate, que una acción como esta obliga a hablar del tema.

"Tengo la impresión de que con esto le están dando al TC un poco de su propia medicina, porque nuestro modelo ha exacerbado el derecho de propiedad y la individualidad y le están diciendo es que lo que tiene la señora como ahorro previsional es parte de su patrimonio y ella tendría un derecho de propiedad privada que le permitiría disponer de él. Y hay una serie de razones jurídicas que le darían fuerza al argumento, por lo que creo va a ser un debate país muy interesante".

derecho de propiedad

Para Fernando Ávila, docente en materias previsionales, de seguridad social y bienestar en la Pontificia Universidad Católica de Chile y en Icare por casi 30 años, el tema tiene dos dimensiones. Una tiene que ver con el sistema previsional y la otra con la motivación política que hay detrás de esta acción judicial.

Plantea que "al movimiento No+AFP le interesa cambiar radicalmente el sistema de pensiones en Chile y van a buscar distintas formar para mostrar las falencias que según ellos tiene el sistema para validar su propuesta de retorno al sistema de reparto".

Respecto del derecho de propiedad sobre los fondos de cada trabajador, el experto explica que una de las falencias que había en las cajas de previsión era que las cotizaciones eran de cargo de los empleadores. N había propiedad individual. Se generaban deudas que prescribían, se condonaban o no se pagaban y la sociedad a través del Estado asumía ese costo. Así, para darle una obligatoriedad y certeza jurídica de que la plata sí llegaría a una cuenta de ahorro del trabajador y que capitalizara se le dio el concepto de propiedad y que permite que si un empleador no paga hay una apropiación indebida que puede terminar en cárcel para el empleador.

En cuanto a la seguridad social, Ávila precisa que es un bien superior a la seguridad individual que coarta en parte la libertad de hacer uso de los fondos. "Primero estamos obligados a cotizar, y el Estado, sea un sistema de reparto mixto o de capitalización coartará la libertad de gastarnos la plata para usarla cuando viejos". Dentro de esta obligatoriedad hay grados de libertad, como escoger cuándo y cómo jubilarse, qué modalidad de pensión tener, si hace o no APV.

-Digamos que bajo ciertas condiciones la gente pueda retirar parte de su ahorro previsional. Entonces, ¿de qué magnitud serían las pensiones?

-Si una persona tiene ingresos bajos no podemos pretender que el sistema de pensiones le cambie sustantivamente su nivel de vida. Las pensiones tienen que tener una grado de correlación con las remuneraciones que han generado, independiente de que la sociedad en su conjunto a través del pilar solidario vaya en ayuda de las personas que cayeron en situación de precariedad extrema y ahí tenemos el pilar solidario, la pensión básica solidaria, el aporte previsional solidario y otros.

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-En Perú la exigencia para retirar los fondos es cumplida la edad de jubilar. Se puede retirar todo o una parte o la saca por pensión o hace un mix. Es decir, si hay 5 millones de cotizantes se pueden pensionar 100 mil. Si la pregunta es si hay situaciones de excepción, entonces cuáles serían esas: ¿el que debe dos años de dividendo, el que tiene un problema de salud, etc? ¿Y si esa excepción va a ser a la edad de jubilación, a los 50 ó a los 35 años?

El generar un ahorro obligatorio ha permitido al país un desarrollo del mercado de capitales que al final del día trae beneficios para toda la sociedad, porque se construyen carreteras, puentes, aeropuertos, etc, por lo tanto, si alguien pudiera terminar con esto las consecuencias económicas van a ir en el sentido inverso.